厘清工程采购法律适用

2015-10-22   中国国际招标网

  第七条【政府采购工程的法律适用】

  政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。

  前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

  政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,应当执行政府采购政策。

  【释义】本条是关于政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务采购法律适用的规定。

  政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务的采购方式政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务采购,可以采用招标方式,也可以采用竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源方式。根据《招标投标法》及其实施条例和《政府采购法》的规定,招标分为公开招标和邀请招标两种方式。

  根据《政府采购法》《招标投标法》及其实施条例的规定,必须招标的工程以及与工程建设有关的货物和服务,应采用招标方式进行采购。除此之外的,应结合项目需求特点,采用竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购方式采购。例如,国务院办公厅每两年公布的“中央预算单位政府集中采购目录及标准”对中央预算单位政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务的依法必须招标的数额标准作出规定。

  政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务采用不同的采购方式须适用相应的法律法规根据《政府采购法》的规定,政府采购的对象包括货物、服务和工程。《招标投标法》规定的必须进行招标的工程建设项目也包含政府采购工程。为了做好两法的衔接,避免政府通过招标方式采购工程在适用法律时产生混乱,《政府采购法》第四条规定,政府采购工程进行招标投标的,适用《招标投标法》。

  由于立法的侧重点不同,《政府采购法》在预算管理、采购方式与采购需求的契合等方面有独特优势,在程序设计、管理要求、法律责任等方面严于《招标投标法》。同时,《招标投标法》规定的主要是民事责任;《政府采购法》除了民事责任以外,对相关当事人还规定了行政责任,导致许多采购人将本应适用《政府采购法》的项目,选择适用《招标投标法》。如有的单位以工程项目为借口,将许多管理意义上的“工程”项目,不管是否涉及建筑物和构筑物,如信息网络工程、医疗救助工程、环保工程等,作为工程项目对待,错误地选择执行《招标投标法》,从而逃避政府采购的监管。为此,本条对政府采购领域的工程以及与工程建设有关的货物和服务范围作了清晰界定,并与《招标投标法实施条例》第二条作了相同表述,即工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

  具体来讲,需要解释四个概念:

  第一,工程的概念。《政府采购法》第二条第六款规定,工程是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本条对工程的概念进行了微调,规定:工程是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。虽然现行法律法规并没有规定建筑物和构筑物的概念,但根据现行的国家标准,通俗地讲,建筑物就是用来居住或者办公的房屋,构筑物就是不用来居住和办公但需通过土建等来完成建设的物体,如水塔、围墙等。由此,只有政府采购工程中的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮,才能《招标投标法》第三条所称的必须进行招标的工程建设项目,属于《招标投标法》及其实施条例的调整范围;政府采购工程中的与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关、单独的装修、拆除、修缮等,则不是《招标投标法》第三条所称的必须进行招标的工程建设项目,而属于《政府采购法》及本条例的调整范围。需要说明的是,建设工程并不限于构筑物和建筑物。根据《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》,建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道工程和设备安装工程及装修工程。从这一定义可以看出,工程是指所有通过设计、施工、制造等建设活动形成的有形固定资产,要避免对工程做扩大化理解,如将“希望工程”“五个一工程”“系统工程”“信息网络工程”等概念化的协作活动理解为建设工程,从而防止不适当地将政府采购货物和服务,以及依法可以不进行招标的政府采购工程纳入《招标投标法》调整范围。

  第二,“建设”的概念。建设在这里起的是时间节点的作用,只有工程建设过程中与工程有关的货物和服务,才属于《招标投标法》及其实施条例的调整范围。工程竣工验收完成后,再采购与工程有关的货物和服务,均属于《政府采购法》的调整范围。

  第三,“不可分割”的概念。不可分割是指离开了建筑物或构筑物主体就无法实现其使用价值的货物,如门窗属于不可分割,而家具等就属于可分割。实践中存在将“不可分割”简单理解为固定在建筑物或构筑物上,认为只要固定在建筑物或构筑物上就是“不可分割”,这种认识是错误的。

  第四,“基本功能”的概念。基本功能是指建筑物、构筑物达到能够投入使用的基础条件,不涉及建筑物、构筑物的附加功能。如学校教学楼建设,楼建成装修后基本功能即已达到,而不能以楼将用于教学就把教学用的教学家具、仪器设备等为实现楼的附加功能的货物作为楼的基本功能对待,也就是说实现附加功能货物属于《政府采购法》的调整范围。根据本条第二款的规定,与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。具体来说,一项服务属于与工程建设有关的服务,该服务应当是完成整个工程所必不可少的服务。政府采购的服务,即使与工程有关,但并不是完成该工程所必不可少的,也不能认定为是与工程建设有关的服务。比如工程立项前有关部门向社会采购的工程可行性研究报告等前期准备材料服务,再比如有关部门为了加强对政府采购工程使用财政资金的监管,从社会上采购的审计服务等。