也侃“定标权”(一)，讨论请进>>
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也侃“定标权”(三)，讨论请进>>

        编者按：关于定标权的归属问题，在中国招标采购社区的讨论由来以久，此论题，由社区总版主Laochan自先提出，直至今日，已产生了并进行着两场论战，第一场论战为2008年年中，Laochan与汉瓦为代表的正反两方的论战，由此，且引发了中国国际招标网于2008-9-19推出的定标权专题《上篇争议篇，下篇析源篇》，同时，也引发了社区网友的热议。
        而最近，又在进行着关于定标权问题的第二场论争（Laochan提出的《问题讨论：招标人在下列规定中是否还有定标权？》、及zzj0102的《也论国资项目定标权的归属》）。在社区里搜索“定标权”一词，竟搜到了自2006年8月至2010年8月有关此问题的讨论帖46条，可见关于定标权的问题的讨论热烈程度及持续性。今日， 社区总版主gzztitc再次发表了对定标权的看法，详见本文，特发出，以期引起读者更进一步的思考。
        编者同时感言，有这么多的业内人士在关注着招标，在参与着中国招标相关话题的探讨，我们有理由相信，中国招标会越走越好！

　　四、 谁来“解释法律”？

　　大家目前对“定标权”问题产生意见分歧并热烈的讨论。如何才能仔细的分析问题产生的原因，找出解决问题的途径？

　　本人的初步看法是：必须从两个方面来分析和探讨。其中一个是，查询有关法律法规的意图和解释，理解分歧到底在哪里；第二个是，收集现实的案例，发现法律法规的规定的原则性正确的和不足方面，以至进一步补充完善。

　　本人现就第一方面的法律法规问题，进行初步的分析和探讨。

　　《招标投标法》有两个版本的释义，一个是原国家计委的”招标投标法释义” ，由原国家计委招标投标法编写小组编写，大约是1999年发表；另一个是全国人大的“招标投标法释义”，于2000年10月18日在全国人大网发表。

　　从这两个“释义”中的叙述来看，招标人无疑是有“定标权”的：

　　原国家计委的释义中说：【招标人根据评标委员会的评标报告，在推荐的中标候选人（一般为1至3个）中最后确定中标人；在某些情况下，招标人也可以直接授权评标委员会直接确定中标人。】

　　全国人大的释义中也说：【候选人的人数一般应不少于2至3人，以便于招标人从中选择一名最符合其要求的投标人作为中标者。】

　　【由招标人以评标委员会提供的评标报告为依据，对评标委员会推荐的中标候选人进行比较，从中确定中标人。】

　　这里面都提到了评标委员会的排序，但是，都没有把“排列第一”的候选人作为硬性要求。而是提及由招标人最后选择决定。

　　有人会问：【在推荐的中标候选人（一般为1至3个）中最后确定中标人】这句话，是不是即含有后来制约招标人的意思在内？

　　我个人的理解：应该没有那个意思；大家学习和研究的时候，不能光看文字和词语，还应该结合当时的历史背景来理解。

　　原国家计委的释义，是于1999年写出的；当时，计算机已经普及，但是，网络相对滞后。招标公告，多数还是发表在报刊上。例如，机电设备的招标公告，多数发在中国机电设备招标中心的刊物《中国招标》上，或者《技术市场报》上，配合传真广为散发。评标委员会的确是由招标人负责组建的或者委托招标代理负责组建。其中的专家，多数由招标公司推荐，由专业最适合需要的、专门聘请的有权威性的专家组成。专家既十分认真的评标，发表咨询意见，不仅说出结论，更说出原因和理由，还表示“听不听最后取决于业主”；而业主更是十分尊敬专家，常常大有“听君一席话，胜读十年书”之感。招标人是亲自参加评标委员会的。在此情况下，说“推荐1－3人”，只是常理；除非发生特别的意外，怎么会有招标人和评标专家意见截然不同，推荐一名中标候选人而招标人不同意的情况呢？

　　所以，当时的情况，和现在“随机抽取专家”，处处强调严格保密保密……评出第一名的情况很不相同；
   
　　为什么这样规定呢？

　　也许，由当时参与起草招标投标法和释义的同志来解释更好；但是，本人理解，这也可以从当时对《招标投标法》的认识来推断和理解。参考“国家发展计划委员会政策法规司”的31-AUG-99 文件：

　　《招标投标法》起草过程，其中说道：【招标投标是最富有竞争的一种采购方式，能为采购者带来经济、有质量的工程、货物或服务。因此，在政府及公共领域推行招标投标制度，有利于节约国有资金，提高采购质量。】

　　也就是说，当时的立法，主要是考虑到借鉴国际经验，提倡竞争，建立社会主义公平的市场环境的角度看问题的。不是把招标投标看成“反腐败的利器”的。

　　这样，规范利用国有资金、规范招标人的行为，自然而然的成为该项法律的重点内容；而不是单纯的限制招标人的行为。

　　而在《招标投标法》实行大约1年后，发改委等七部委推出了12号令《评标委员会和评标办法暂行规定》，情况和提法有了变化，该政令进一步明确了评标委员会的产生和工作内容，强调了评标报告应该提出有排序的中标候选人名单等等；

　　但是，加上了“使用国有资金……招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人……”的字样；如此，无疑限制了招标人定标时的“自由裁量权”，特别是限制了招标人的“翻车行为”。

　　我的同事当时亲历一件事情：一个颇有名声的某企业家，不满意招标、评标结果，竟然抛开他自己的授权代表和招标公司，改为亲自和其他外商谈判……而我的同事们既生气又毫无办法，对谁也不讲。所以，具体情况如何，我是不知道的。两年后，那个企业家被纪委“接到姥姥家去了”……

　　对比看了这几个释义和规定以后，首先升起在我脑海的问题是：谁来解释法律呢？

　　是有关的法律起草者呢，还是有关的政府部门？

　　为什么称之为“暂行规定”？现在，已经“暂行”10年了，应该有些新的说法了吧？

　　以后的文章，将试图对此初步分析……