定标权专题（下）篇

编者按：Laochan和汉瓦在中国招标采购社区关于定标权的这场论争涉及了中国的经济体制、国资监管、法治监督等多层次的问题，也折射出中国招标积弊重重的现实问题和尴尬境地，正如中国国际招标网特约评论员所言：“仅仅是一个“定标权”之争的问题吗？招标投标的现实尴尬与目前中国社会处在转型时期不无关系。相关的配套法律法规仍不完善；部门利益条块分割，相互之间不够协调；监管体系不够健全，监管的覆盖面和辐射力不够周延，监管力度也很微弱；主场主体的专业技能和道德诚信有待提升……”
　　尽管，中国招投标有这样那样的问题，有些问题也让身处其中者感到无所适从，然而，这样的一些争议和探讨，却一定程度上反映了广大招投标从业人员对于中国招投标的忧思和期待，表现出一种积极的求索姿态，他们敢于正视这些问题，并努力去寻求解决问题的方法和途径。这，让我们更加看到了中国招投标的未来和希望，并让我们期待中国招标更加灿烂的明天！

业内人士对中国招标现状的忧思和期待

导读：对于招标，恐怕不同的人有不同的理解，汉瓦的《招标寓言一则》一定程度上反映了目前中国招标的现状，反映了不同的人对招标所赋予的不同使命。汉瓦和Laochan的《岳阳楼记招标投标篇》则反映了二者对于中国招标现状的不同看法。

一、现状中的中国招标

予观夫招标现状，在招标一方。权被夺，利被吞，有法不遵，肆无忌惮；评标现场，白色恐怖。此则招标人之大悲也。若夫霪规霏霏，数年不绝，假风怒号，浊规排空；标法隐耀，腐败潜形；私权不行，法倾规滥；薄暮冥冥，怨声载道。（Laochan），欢迎进入讨论>>>

予观夫招标之现状，似乱象一片。业垄断，地封锁，明暗纠缠，诚消信失；三令五申，监管乏力。此则招投标之大观也。若夫霪雨霏霏，连年不绝，腐风怒号，弊案排空；公平隐曜，正义潜形；制度不行，规倾矩摧；薄暮冥冥，市场呻吟。（汉瓦）欢迎进入讨论>>>　

二、期待中的中国招标

至若春和景明，回归标法，投资决策，责权分明；诚实信用，公平公正；招标投标，择优竞翔。而或得中一标，实力体现，以优取胜，猫腻遁形，皆大欢喜，此乐何极！观此状也，则有心旷神怡，宠辱偕忘，把酒临风，其喜洋洋者矣。（Laochan）欢迎进入讨论>>>

至若春和景明，公平竞争，上下清廉，一派公正；诚信云集，和谐涌动；招标投标，择优竞翔。而或得中一标，实力体现，以优取胜，猫腻遁形，皆大欢喜，此乐何极！观此市也，则有心旷神怡，宠辱偕忘，把酒临风，其喜洋洋者矣。（汉瓦）欢迎进入讨论>>>

现状一：政企分开未充分实现

	一、中国经济体制改革的进程		二、理想与现实的矛盾
	中国经济从原先的计划经济转变到市场经济过程中，国有企业经历了阵痛，由原来的政企不分转变到现在的政企分开，即政府不再真接过问企业经营，给予企业充分的自主经营权。这样有利于将企业放于市场，接受市场竞争的考验，提高生产效率。1993年，中共十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，明确指出国企改革的方向是建立“产权明晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度。2003年，中共十六届三中全会决定以及《国务院关于投资体制改革的决定》“进一步确立企业的投资主体地位，实行谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险。”		然而，实际情况是：一方面，出于国有资产保值增值的考虑，政府依然以各种理由、各种身份（改制以前以行政长官的身份，改制以后则以国有股权代表的身份）对企业实施行政干预，结果政企不分现象仍十分普遍；另一方面，政府作为国有资产所有权代表，受信息、利益、人力等多方面因素的限制，并没有很好地履行所有者职责，相当一部分国有资产处于失控状态，“所有者缺位”和“内部人控制”现象严重，大量国有资产流失。

现状二：监管乏力，配套法规不完善

导读：定标权之争很重要的一个方面是涉及到国资监管的问题，而这方面牵涉到一个重要问题，面对中国多领域的腐败，包括招投标领域内的腐败，中国的监管层应该何作为？如何理顺招标与腐败的关系？以下网友的观点或许代表了国资监管的难点和尴尬境地。

一、网友对监管过程中难点的讨论

余以军：关于定标权，争论者都是希望规范招标投标的，这一点没有分歧，分歧只是在于如何才能更好的规范。参与立法的同志们未尝不一样，也会分歧较多，需要不断的协调和沟通，否则也就不会拖了这么久了。不过是，这些分歧的理由和争论一直没有开放出来，不像论坛这里可以人人皆知，这倒是让关注此事的诸君多了些惆怅。我以为这是一个普遍的问题，就是我国的立法程序和立法过程中有哪些纪律目前还是需要继续保留，哪些需要改革，这是需要非常慎重的事情，治大国若烹小鲜，难哪！

lq_qiang：目前对国有投资项目招标活动监管，限制招标人权利成为主要思路，招标人自由裁量权少了，腐败也就少了，但同时也限制了招标人的主观能动性，降低了中标人与项目和招标人需求的符合程度。因此，招标人的权利应在多大程度和范围中使用，是当前招投标活动监督管理的一个难点。随着社会的进步和招标人，代理机构，投标人的逐步成熟和规范，放开定标权是一个必然的方向。　

汉瓦：定标权的死循环：一放就活——一活就乱——一乱就管——一管就抓——一抓就收——一收就死——一死就怕——一怕就放　

二、招标与腐败

（一）网友热议招标与腐败的关系（参与讨论请进>>>）

回归招标投标法，防腐作用不能过分强调
       Bidboy：我觉得如果只从抑制腐败来说招标的作用很有限，适可而止即可，过多的在这方面下功夫往往事半功倍。因此有关招标的法规应该更多的从项目本身的需求出发为好。至于防止腐败问题是个很复杂的问题，这涉及政治制度，社会经济形式，社会发展等多方面。国际上有些成功的例子我们不妨学习学习。
        Goldseason：无论是“招标人享有充分的定标权”还是“被剥夺了定标权”，都不能防止腐败的发生，其唯一区别就是“剥夺招标人定标权”会使招标成本大幅度增加。招标人若一心想“腐败”，和“投标人”、“招标代理机构”结成“腐败联盟”，与监管部门捉迷藏。于是乎越是腐败，监管部门越是出台措施。越是出台措施，“腐败联盟”越是出新花样。这么多年来，监管部门、“腐败联盟”投入成本逐渐加大，社会资源的消耗，令人心痛，且有愈演愈烈之象。
        风雷：招标是一有游戏规则的采购活动，参与的人实际控制权是对等的。现实的招标程序的相关规定使得招标人、招标代理机构、评标委员会、政府主管监督部门都是参与者，导致责任分散、责权不明，无形中降低了腐败成本，使得腐败有越演越烈之势。
将招标作为行政管理手段和防止腐败的工具，如果牺牲了“效率”，能达到“公平公正”，那也是我们愿意看到的。但现实并不像预期的那样乐观，为了提高公正性，维持市场经济的正常运转，政府相继出台了更多更为严格的招标法规。然而不断堵截腐败渠道的方式不仅没有减少腐败的发生，反而使腐败的查处日益艰难。
        Laochan：一、招标与腐败本来没有什么关系。招标只是一种采购方式；腐败是人的道德的沦丧。二、腐败的原因有二：道德沦丧和治腐不力。因此，中国需要重建道德和强化治腐力度。三、认为招标法律有“缺陷”导致腐败或认为招标导致腐败，是对招标与招标法律的亵渎！四、认为招标是防止腐败的利器，为腐败架起了保护伞。五、用感冒药治不了癌症，能怪感冒药吗？只能怪医生水平太低，用错了药！

现有中国国情下，招标的反腐作用需要强化
       wlwxzhao：反腐败的关口应当前移，而不能事后监管。监管部门和招标人同朝为官，事后监管将形同虚设。
过去的招投标首先是一种采购方式，现在首先是反腐败的需要。从反腐败的角度去制约国有资金招标人的定标权是有现实意义的。
        lq_qiang：法律建设是一个逐步完善的过程，个人觉得限制定标权是符合中国目前国情的，我们从招标法出台前招投标的混乱，可以看到中国数千年贪污腐败的传统是多么的根深蒂固，中央不是说了吗，反腐倡廉仍是一个非常重要的问题，这不是有罪推论，而是不争的事实，所以为了保障所有公民共同的权利，对国有资金招投标进行一些限制，是无可厚非的。
        公三子：花别人的钱买东西，和花自己钱买东西，是截然不同的两种采购行为，花钱人的心态、思路、行为、目标可能大相径庭，崽卖爷田不心疼说的是滥用财产处置权的行为，此处，可能会演变成崽花爷钱不心疼的滥用采购权的行为，中饱私囊也不是耸人听闻的可能。中国的政府采购和国企采购，是明明白白的花别人钱买东西，要害是，真正出资的“爷”只是一个名词——全民、纳税人、国家等等，不是具体的机构和自然人，更要害的是，这个“爷”跟代表他的机构和自然人之间，缺乏严谨的控制与被控制关系，所以实质上，这个“爷”是缺位的，或者说至少是不够强势的。体制问题，又扯远了。
        汉瓦：招标投标法的立法目的，绝对不是为了反腐败，它只是想规范市场的交易行为，但在实践中似乎反腐败的功能被强化了。话说回来，反腐败的目的，其实质也是规范市场经济的公平和正义。因此，不要责怪招标投标的反腐败职能，反腐败是为了公平，必要的程序会损失一部分效率，但效率必须建立在公平基础之上的，否则就是自由市场经济了。但是要认识到这样一个事实：目前世界上并没有市场完全自由的国家存在。　　问题的关键在于国资项目招标人没有利益驱动，钱不是自己的，是国家的。在私人投资企业，从来不存在腐败的问题。

(二)为什么招标腐败难禁绝？

　由于历史原因，我国的招标投标和政府采购在客观上是两个并行的管理体制。但《政府采购法》明确规定所有政府采购都应该由财政部门统一监管，并实行管采分离的原则。招标投标只是一种采购方式，而政府采购是一项制度，靠一种采购方式防止腐败，其效果当然远远不如靠一项制度来得好。因此，国家应该采取切实有效的措施，改变部分政府招标投标活动游离于政府采购统一监管之外的不利现状，真正实现统一监管，管采分离。

三、网友对于监管的建议　

	(一) Laochan对招标与腐败关系的论述及解决方案（参与讨论请进>>>）
	一、招标是一种采购方式。与其它采购方式一样，招标中也一样可能产生商业贿赂和腐败。二、招标本身不是防止商业贿赂和腐败的利器。但是，招标过程中要严防商业贿赂和腐败的产生。为此，世行《采购指南》和招标文件范本写入了反腐败条款。三、招标采购与直接采购相比，当事人增多，增加了招标机构、评标委员会（成员）、招标监管部门等。这些当事人的成员也都有可能成为商业贿赂的对象，也都有可能成为腐败者。所以，招标中防止商业贿赂和腐败的任务更加艰巨。四、由于招标的当事人较多，行政监管的范围和难度增大。五、现有的行政法规规定，作为投资者的招标人没有定标权，而是由不能承担任何责任的评标委员会定标。但实际上，招标人对定标依然起着关键性的作用。这种名义上由评标委员会定标、实际上还是由招标人定标的格局是招标人腐败的“保护伞”。		六、回归《招标投标法》，贯彻“谁投资、谁决策、谁受益、谁承担风险”的原则，将定标决策权给招标人（或“三足鼎立”，见《中国招标存在的基本问题》）。这样做的好处： 1．合法、合情、合理； 2．撤除了“保护伞”，让招标人完全暴露在阳光下； 3．让招标人对他的定标负100％的责任。出了问题无推脱之词； 4．评标委员会真正起到咨询顾问的作用。 5．评标会场无需戒备森严，也无需对评标委员会成员严加防范； 6．可以将防止商业贿赂和腐败的目标锁定在招标人的那个当权人及其代言人； 7．全体招投标当事人：招标机构、投标人、评标委员会、监管部门以及招标人的其他成员都来监督招标人的那个当权人及其代言人。七、应严惩商业贿赂者和腐败者。商业贿赂者和腐败者应同样受到惩罚。


	(二) 余以军对于监管的建议（参与讨论请进>>>）
	完善招标投标的监管体制和措施，是深化投资体制改革，维护公平竞争的市场经济秩序，从源头上防治腐败和杜绝重大工程质量事故，转变政府职能实现政企政事分离的必然要求和重要环节。我们在地方基层的招投标实践中，痛感完善招投标监管体系和措施的至关重要。在制定出台《招投标法实施条例》之前，笔者个人认为，有几个困惑已久且影响到招标投标事业健康发展的问题，亟待得到解决和认定。


	(三) 其它网友的建议（参与讨论请进>>>)
	goldseason：假设国资项目的招标人是“善”的，即没有私心的。他们会自觉地去进行调研、比选，通过货比三家的方法，利用最少的资金获得最优的服务和设备。强制招标及限制招标人定标权的措施纯属浪费社会资源。假设国资项目的招标人是“恶”的，即一心想“腐败”，和“投标人”、“招标代理机构”结成联盟，恶意串通，损害国家利益。或许 “腐败联盟”和监管部门捉迷藏。“腐败联盟”的伎俩一定是大过监管部门的。于是乎越是腐败，监管部门越是出台措施。越是出台措施，“腐败联盟”越是出新花样。这么多年年来，监管部门、“腐败联盟”投入成本逐渐加大，社会资源的消耗，令人心痛，而且有愈演愈烈之象。每一政策的出台，都意味着消耗更多的社会资源。那么，强制招标政策及限制招标人定标权的必要性何在？是否可以废除现行的所有招标法律、法规，让国资项目项目法人有充分定标权。监管部门采用“事后控制”的办法，待项目建成后，聘请专家，对项目进行考核，并将考核结果与领导人的政治前途挂钩，说不准可达到事半功倍的效果。		风雷：剥夺招标人定标权在现实的中国招标中产生了这样那样的问题。放开招标人定标权成为大势所趋。原因如下：（一）市场经济体制决定了要放开定标权　中国处于社会主义市场经济条件下，国企也进行了政企分开的改革。中共十六届三中全会决定以及《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）关于“进一步确立企业的投资主体地位，实行谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险。”的规定也进一步确立了国资企业的主体地位。放开定标权，抓大放小，迅速转变政府工作职能已成为大势所趋。　　（二）顺应社会民主化、法治化的进程的需要　随着网络信息中国社会民主化与法治化进程的推进，一系列政务公开措施的推行，政治民主化透明化正在推进，让行为主体接受社会公众的监督也成为一种趋势。顺应社会政治体制改革的要求，以发展的眼光来看，相关经济体制领域的改革也需要跟上。


	lanchong：这个办法可能不太好，即使假设事后聘请的专家是客观公正的（很难），对项目进行考核指标是科学的（指标制定很难科学、合理）、与领导人的政治前途挂钩（他早上去了，或者捞够了辞职不干了，玩政治咱不懂！），那也可能出现四种情况 1、科学合理，国有资产保值增值； 2、科学不合理，国有资产保值增值或流失， 3、科学不合理，国有资产流失，个人也捞够了（当然，表现形式是领导家属或是他的“铁杆”！）。 4、不科学不合理，国有资产流失，产生严重腐败或重大事故。		happy1：能否“和谐”一下，做以下区分： 1）招标人如果是行政机关（或参照行政机关管理的组织）、非赢利为目的的事业单位、大型基础设施、公益项目建设的项目法人，使用国有资金或者国家融资的依法必须招标项目，采用汉瓦的观点。 2）招标人如果是国有或国有控股的竞争行业工业、商业等企业法人、竞争行业的事业法人，使用国有资金或者国家融资的依法必须招标项目，采用LAOCHAN的观点。 3）虽然都是使用国有资金或者国家融资的依法必须招标项目，但项目实施主体不同，其招标的过程、特点应该有所侧重。

现状三：中国的招标仅为项目管理中的一个环节，以招代审为其特色

	（一）世行项目为什么没有很多制约招标人的条款？		（二）“招标”环节何时回归“链条”中？
	众所周知，中国的招标投标制度和做法，很大程度上，借鉴了世界银行的做法。在世界银行的有关文件“采购指南”里，也没有很多制约采购招标人的条款。为什么？因为，世界银行对于采购招标人（更多地称之为“借款人”）的制约，体现在从始至终的各个方面......　 [高子正：看“定标权”的争论进一步认识《招标投标法》]		2005年9月谢荣全介绍说：“国外也有招标，但不只是单纯的招标，而是项目管理过程中的一个环节。项目管理前期是立项，然后是可行性报告、投资研究，确定后才进行招标采购设备和安装调试。这是一个大的链条，经过了很多环节才涉及到招标。”[高子正：“招标”环节何时回归“链条”中？]


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